Opinião
É possível que um tributo incompatível com a Constituição continue sendo exigido pela administração pública?
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A pergunta parece contraditória, mas descreve situação recorrente. A usucapião é forma originária de aquisição da propriedade: não há transmissão patrimonial, alienante, negócio translativo ou sucessão entre proprietário anterior e usucapiente. Por isso, a aquisição decorrente da posse qualificada não realiza a materialidade do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), delimitada pelo artigo 156, II, da Constituição, e pelo artigo 35 do Código Tributário Nacional.
O Supremo Tribunal Federal enfrentou a matéria no RE nº 94.580/RS, ao reconhecer que “a ocupação qualificada e continuada que gera o usucapião não importa em transmissão da propriedade do bem”. O precedente examinou justamente a validade de legislação local que pretendia tributar a usucapião.
No âmbito registral, o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo já afastou a exigência de ITBI em usucapião. O Código Nacional de Normas do Conselho Nacional de Justiça, no artigo 421 do Provimento nº 149/2023, passou a dispor que, “para o registro da usucapião extrajudicial, é desnecessária a comprovação do pagamento do imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI)”.
Sob o ponto de vista jurídico-material, portanto, a questão parece resolvida: não incide ITBI sobre a usucapião, judicial ou extrajudicial.
A realidade administrativa, contudo, é distinta. Diversos municípios ainda mantêm previsões que incluem a aquisição por usucapião entre as hipóteses de incidência do imposto, ou utilizam expressões abertas, como “cessão de direitos ao usucapião”. A pergunta relevante passa a ser outra: como enfrentar a cobrança municipal indevida sem transformar o pagamento do tributo em única saída prática?
Premissa: usucapião não realiza a materialidade do ITBI
O artigo 156, II, da Constituição atribui aos municípios competência para instituir imposto sobre a transmissão inter vivos, por ato oneroso, de bens imóveis e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre a cessão de direitos à sua aquisição.
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O artigo 35 do CTN define como fato gerador a transmissão da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, a transmissão de direitos reais sobre imóveis e a cessão de direitos relativos a essas transmissões. O núcleo da regra de competência está na transmissão. A Constituição não autorizou os municípios a tributar toda forma de aquisição imobiliária, mas a transmissão onerosa inter vivos.
Nas aquisições derivadas, há transferência de um sujeito para outro. Na usucapião, não. O usucapiente adquire a propriedade em razão da posse qualificada, exercida pelo tempo e nas condições previstas em lei. A sentença judicial ou o reconhecimento extrajudicial tem natureza declaratória, pois apenas reconhece situação jurídica já formada.
Por isso, a lei municipal não pode transformar aquisição originária em transmissão imobiliária. A limitação decorre também do artigo 110 do CTN, segundo o qual a lei tributária não pode alterar institutos de direito privado usados pela Constituição para definir competências.
Problema prático: leis municipais ainda exigem imposto
Apesar da consolidação da não incidência, a prática revela cenário heterogêneo. Há municípios que preveem expressamente a incidência do imposto sobre a aquisição por usucapião. São Joaquim (SC), pela Lei nº 2.562/2003, dispõe no artigo 21, parágrafo único, inciso IV, que está compreendida na incidência do imposto “a aquisição por usucapião”. Campo Limpo Paulista (SP), pela Lei Complementar nº 170/2001, prevê no artigo 58, inciso VIII, a incidência sobre a “aquisição de imóveis por usucapião”.
Há ainda leis que não mencionam diretamente a aquisição por usucapião, mas adotam expressões abertas. Araraquara (SP), pela Lei Complementar nº 17/1997, prevê no artigo 130, inciso XII, a incidência sobre a “cessão de direitos ao usucapião”. Paranaguá (PR), pela Lei Complementar nº 46/2006, dispõe no artigo 94, inciso XI, sobre a “cessão de direito ao usucapião”. Arujá (SP), pela Lei Complementar nº 60/2023, estabelece no artigo 131, inciso XIII, a incidência sobre a “cessão de direitos de posse para efeito da usucapião”.
Aqui é necessário cuidado técnico. A cessão de posse é negócio jurídico autônomo entre particulares e não se confunde com o posterior reconhecimento da usucapião. Ainda que se discuta a tributação de negócio possessório, isso não autoriza concluir que o ITBI seja devido na aquisição originária.
Em sentido oposto, alguns municípios afastam expressamente a incidência. Santa Maria (RS), pela Lei Complementar nº 002/2001, dispõe no artigo 77, inciso V, que não incide o imposto “no usucapião”. Joinville (SC), na Lei Complementar nº 400/2013, artigo 3º, inciso II, também prevê hipótese expressa de não incidência.
Esse panorama demonstra que o problema não nasce da ausência de fundamento jurídico, mas da permanência de leis municipais incompatíveis com a interpretação constitucional consolidada.
Papel do oficial de registro: fiscalização tributária e seus limites
O artigo 289 da Lei nº 6.015/1973 estabelece que cumpre aos oficiais de registro fiscalizar o pagamento dos impostos devidos pelos atos apresentados. A Lei nº 8.935/1994, no artigo 30, XI, também prevê o dever de fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devam praticar.
Essas normas não conferem ao registrador competência tributária plena, nem transformam a serventia em órgão arrecadador municipal. A fiscalização registral pressupõe tributo devido. Se não há fato gerador constitucionalmente válido, não há obrigação tributária principal; e, inexistindo obrigação principal, não deve haver exigência registral fundada em obrigação acessória incompatível com o sistema.
Sob esse fundamento, o oficial pode sustentar a dispensa do ITBI na usucapião, especialmente diante do artigo 421 do Provimento nº 149/2023 do CNJ.
A situação torna-se mais delicada quando existe lei municipal vigente prevendo a cobrança. Alguns oficiais podem entender que, por não exercerem controle de constitucionalidade em sentido próprio e por estarem submetidos à legalidade administrativa, não lhes caberia afastar, por iniciativa própria, a lei local. Não se afirma que o oficial deve exigir o tributo em todos os casos, mas que a prática pode variar conforme a orientação da Corregedoria e os precedentes existentes.
Dúvida registral como via administrativa de controle da exigência
Quando o oficial formula exigência para a prática do registro e o interessado discorda, a Lei de Registros Públicos prevê o procedimento de dúvida, nos artigos 198 a 204. Na usucapião extrajudicial, essa via é reforçada pelo artigo 420 do Provimento nº 149/2023 do CNJ, segundo o qual, “em qualquer caso”, o legítimo interessado poderá suscitar dúvida, observados os artigos 198 e seguintes da LRP.
A dúvida registral submete ao juiz competente a análise da exigência formulada pelo registrador. Não é ação contenciosa entre contribuinte e município, nem processo destinado à declaração direta de inconstitucionalidade de lei tributária. Seu objeto é verificar se a exigência registral é ou não procedente.
No caso do ITBI na usucapião, a dúvida pode ser utilizada quando o oficial exige a comprovação do recolhimento como condição para o registro. A vantagem é sua conexão direta com o obstáculo registral. Além disso, em São Paulo, o Conselho Superior da Magistratura possui precedente afastando a exigência de ITBI em usucapião.
O juiz corregedor pode entender que, existindo lei municipal vigente, não cabe ao juízo administrativo afastá-la sob fundamento de inconstitucionalidade. Esse entendimento não significa que o imposto seja devido; significa apenas que a via administrativa pode ser insuficiente para resolver a relação jurídico-tributária.
Por isso, quando o dissenso decorre de exigência em nota devolutiva, a via adequada é a dúvida registral, e não a utilização de outro meio como sucedâneo do procedimento previsto na LRP. A dúvida, porém, não substitui sempre a ação própria contra o município. O STJ reconhece sua natureza administrativa, de modo que a decisão, embora relevante para o ingresso do título, não produz coisa julgada material sobre a relação jurídico-tributária. Se houver lançamento, guia, inscrição, cobrança ou ato fiscal, a solução poderá exigir demanda tributária própria.
Via judicial tributária: mandado de segurança, ação declaratória, tutela de urgência e depósito judicial
Quando a exigência decorre de ato do município, lançamento, guia obrigatória ou recusa fiscal fundada em lei municipal, a controvérsia ultrapassa a qualificação registral e passa a envolver relação jurídico-tributária entre contribuinte e Fisco.
É necessário distinguir duas situações. Se o obstáculo decorre exclusivamente de exigência formulada pelo oficial em nota devolutiva, a via adequada é a dúvida registral. O mandado de segurança não deve ser utilizado como sucedâneo desse procedimento, nem como meio direto para obter ordem judicial substitutiva da qualificação registral.
Diversa é a hipótese em que há ato concreto de autoridade fiscal municipal exigindo ITBI, realizando lançamento, condicionando guia, recusando providência fiscal ou impondo a cobrança com fundamento na lei local. Nesse cenário, pode ser cogitado o mandado de segurança tributário, com fundamento no artigo 1º da Lei nº 12.016/2009, para afastar ato ilegal ou abusivo que exija tributo sem fato gerador constitucionalmente válido.
A finalidade do mandado de segurança não é determinar diretamente o registro, mas afastar a exigência fiscal municipal. Eventual liminar poderá suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, IV, do CTN, permitindo nova qualificação sem o óbice tributário, preservado o exame dos demais requisitos registrais.
Também se mostra adequada, conforme o caso, a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, especialmente quando se pretende pronunciamento mais amplo sobre a inexistência da obrigação de recolher ITBI. O fundamento processual está no artigo 19, I, do CPC. No plano material, a pretensão se apoia nos artigos 35 e 110 do CTN, pois a usucapião não configura transmissão patrimonial e a lei municipal não pode alterar institutos de direito privado usados pela Constituição para delimitar competências tributárias.
A causa de pedir deve articular a natureza originária da usucapião, a materialidade constitucional do ITBI, o artigo 156, II, da Constituição, os artigos 35 e 110 do CTN, a jurisprudência do STF e o artigo 421 do Provimento nº 149/2023 do CNJ.
Além do pedido declaratório, é possível requerer tutela de urgência, com fundamento no artigo 300 do CPC, para impedir que a exigência tributária paralise o procedimento ou gere cobrança indevida. A probabilidade do direito decorre da ausência de transmissão patrimonial; o perigo de dano pode estar no bloqueio da regularização, na exigência de pagamento indevido ou na imposição de ônus econômico indevido.
O pedido deve ser formulado com precisão. Não se trata de transformar o juízo tributário em instância revisora da qualificação registral, nem de obter ordem automática de registro. A medida judicial tributária deve afastar a exigência fiscal: declarar a inexistência da obrigação, suspender eventual lançamento, determinar que o município se abstenha de exigir o ITBI e, se necessário, comunicar a decisão ao Registro de Imóveis para requalificação sem o óbice tributário, preservados os demais requisitos.
Em situações específicas, cabe avaliar o depósito judicial do montante controvertido. O artigo 151, II, do CTN prevê que o depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário. Embora o contribuinte sustente a inexistência do tributo, o depósito pode neutralizar os efeitos da exigência enquanto se discute judicialmente a não incidência. Deve ser tratado como medida estratégica e excepcional: evita o pagamento definitivo, mas imobiliza valores que, em tese, não seriam devidos.
Pagamento e restituição do indébito
Se o contribuinte recolheu o imposto para evitar atraso ou prejuízo maior, o pagamento não torna legítima a cobrança. O artigo 165, I, do CTN assegura a restituição de tributo pago indevidamente, inclusive em razão da natureza ou das circunstâncias materiais do fato gerador.
Se a usucapião não configura transmissão patrimonial, o ITBI recolhido nessa hipótese pode ser caracterizado como pagamento indevido. O contribuinte poderá formular pedido administrativo de restituição ou propor ação de repetição de indébito, observado o prazo de cinco anos previsto no art. 168 do CTN.
Essa alternativa deve ser vista como via residual. Embora possível, transfere ao contribuinte o ônus financeiro de recolher tributo sem fato gerador e o custo temporal de buscar a restituição. Sempre que viável, o melhor caminho é evitar o pagamento indevido pelos instrumentos administrativos ou judiciais cabíveis.
Conclusão
A cobrança de ITBI na usucapião extrajudicial revela problema mais sofisticado que a simples discussão sobre incidência tributária. A não incidência decorre da materialidade constitucional do imposto: a usucapião é forma originária de aquisição da propriedade e não envolve transmissão patrimonial.
O desafio contemporâneo é reagir quando a lei municipal, apesar desses limites, continua exigindo o tributo. A atuação adequada exige coordenação entre Direito Tributário, Registral e Processual. A dúvida registral pode enfrentar a exigência formulada pelo oficial no âmbito da qualificação. A ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária pode afastar a cobrança municipal no caso concreto. O depósito judicial pode funcionar como mecanismo de suspensão da exigibilidade quando houver urgência ou resistência fiscal relevante. E a repetição do indébito permanece disponível quando o pagamento já foi realizado.
Mais do que reafirmar que não incide ITBI sobre a usucapião, é necessário impedir que cobrança incompatível com a Constituição se transforme em obstáculo ao reconhecimento e ao registro da propriedade.
Referências essenciais
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
BRASIL. Lei nº 5.172/1966. Código Tributário Nacional.
BRASIL. Lei nº 6.015/1973. Lei de Registros Públicos.
BRASIL. Lei nº 8.935/1994.
BRASIL. Lei nº 12.016/2009.
BRASIL. Lei nº 13.105/2015. Código de Processo Civil.
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Provimento nº 149/2023. Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário nº 94.580/RS. Rel. Min. Djaci Falcão.
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Apelação Cível nº 0000424-82.2011.8.26.0543.