Valores relativos ao Imposto sobre Serviços (ISS) devem ser retirados do cálculo do PIS e da Cofins. Isso porque o dinheiro destinado ao pagamento do tributo municipal não pertence à empresa e, dessa maneira, não pode ser tratado como receita para a cobrança das contribuições federais.
Esse entendimento foi estabelecido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, com um placar apertado de 6 votos a 5, em julgamento de mérito encerrado nesta quarta-feira (21/10). O voto do ministro Luiz Fux desempatou a contenda a favor dos contribuintes. Ele acompanhou a posição do ministro Celso de Mello, relator original do processo e hoje aposentado, que também foi seguida pelos ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski (ambos aposentados), André Mendonça e Cármen Lúcia. Conforme determina o regimento do STF, os votos de Celso, Rosa e Lewandowski foram mantidos mesmo após suas aposentadorias.
Ficaram vencidos os ministros Dias Toffoli, que abriu a divergência, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso (hoje aposentado), cujo voto também foi preservado. Eles defenderam que o ISS permanecesse no cálculo das duas contribuições.
A controvérsia foi examinada no Recurso Extraordinário 592.616, correspondente ao Tema 118 da repercussão geral. O processo decorre de uma contestação da Viação Alvorada a uma decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região favorável à cobrança. O entendimento do Supremo deverá orientar a solução de outras ações sobre o assunto.
Receita própria e valores de terceiros
A posição vencedora distingue o dinheiro que ingressa no caixa da empresa daquele que efetivamente passa a integrar seu patrimônio. Para o relator, a parcela referente ao ISS tem destinação pública e permanece apenas temporariamente com o prestador do serviço. Segundo ele, essa passagem pela contabilidade não basta para transformá-la em faturamento sujeito ao PIS e à Cofins.
O fundamento constitucional está no artigo 195, inciso I, alínea “b”, que autoriza a cobrança de contribuições sociais sobre receita ou faturamento. Na interpretação de Celso de Mello, incluir na conta uma quantia pertencente ao poder público ultrapassa essa autorização, pois equivale a tratar como receita empresarial um recurso que será entregue ao município.
Esse raciocínio aproxima o resultado do julgamento da chamada “tese do século”. Em 2017, ao analisar o ICMS, o Supremo afastou o imposto estadual do cálculo das mesmas contribuições. Celso entendeu que a fundamentação daquele precedente também alcança o ISS.
Ao votar nesta quarta-feira, Fux sustentou que a inclusão do imposto municipal na base de PIS e Cofins acaba tributando uma riqueza que não pertence ao prestador do serviço. André Mendonça também havia defendido a aplicação do precedente sobre o ICMS para dar consistência às decisões do tribunal.
Divergência
Dias Toffoli rejeitou a aplicação automática ao ISS da solução adotada para o ICMS. Para ele, há diferenças entre os impostos, especialmente porque o tributo municipal não segue a sistemática de não cumulatividade do estadual. Ele também considerou que transferir o custo do imposto ao consumidor, por meio do preço, não retira essa parcela da receita do prestador.
Assim, a corrente minoritária entendeu que o valor cobrado pelo serviço integra o faturamento bruto sujeito às contribuições, ainda que parte dele seja posteriormente utilizada para pagar o ISS.
A definição dos efeitos temporais da decisão do Plenário ficou para outro momento. Esse ponto determinará o alcance da recuperação de valores pelas empresas.
Fux propôs que a decisão produza efeitos a partir da publicação da ata do julgamento, com exceções para disputas judiciais e administrativas já pendentes e para obrigações anteriores ainda não pagas. A proposta de limitação temporal, porém, depende de deliberação do colegiado.
Tese fixada
Ao final, foi fixada a seguinte tese para o Tema 118:
O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98.
RE 592.616
Tema 118