Em A Sereníssima República, Machado de Assis narra a experiência do Cônego Vargas ao observar e auxiliar aranhas falantes a se organizarem politicamente. O sistema eleitoral era simples: bolas com nomes de candidatos eram sorteadas de dentro de sacos. A disputa era entre Nebraska e Caneca. Realizado o sorteio, saiu a bola com o nome de Nebraska — mas faltava a última letra. Nebrask, sem o a final. Caneca impugnou. E então entrou em cena um grande filólogo para resolver a questão:
“Em primeiro lugar, disse ele, deveis notar que não é fortuita a ausência da última letra do nome Nebraska. Por que motivo foi ele inscrito incompletamente? Não se pode dizer que por fadiga ou amor da brevidade, pois só falta a última letra, um simples a. Carência de espaço? Também não; vede: há ainda espaço para duas ou três sílabas. Logo, a falta é intencional, e a intenção não pode ser outra, senão chamar a atenção do leitor para a letra k, última escrita, desamparada, solteira, sem sentido. Ora, por um efeito mental, que nenhuma lei destruiu, a letra reproduz-se no cérebro de dois modos, a forma gráfica e a forma sônica: k e ca. O defeito, pois, no nome escrito, chamando os olhos para a letra final, incrusta desde logo no cérebro, esta primeira sílaba: Ca. Isto posto, o movimento natural do espírito é ler o nome todo; volta-se ao princípio, à inicial ne, do nome Nebrask. — Cané. — Resta a sílaba do meio, bras, cuja redução a esta outra sílaba ca, última do nome Caneca, é a coisa mais demonstrável do mundo”.
Nebrask virou Caneca. O aparato técnico era impecável. A conclusão era absurda. O mais perturbador não é que o filólogo tenha errado — é que ele usou um método inadequado com toda a seriedade para chegar exatamente aonde queria, contrariando todas as razões pelas quais métodos existem.
A vitória de Caneca sobre Nebraska revela algo que transcende a sátira política: como algo pode ser referendado de forma que contrarie todas as razões pelas quais foi criado? É precisamente essa distorção que se reproduz quando o direito de ação é tratado como direito puramente potestativo no Brasil.
Quando qualquer demanda, ajuizada por qualquer razão, contra qualquer pessoa, em qualquer quantidade, é recebida como exercício legítimo de uma garantia constitucional — sem que se pergunte se há conflito real, resistência efetiva ou necessidade da tutela jurisdicional —, estamos diante de uma vitória de Caneca: usando a forma do direito de ação para produzir exatamente o oposto do que ele existe para assegurar.
O exemplo não é hipotético. Quando um jornalista passa a receber dezenas de ações ajuizadas sistematicamente por aqueles que expôs; quando um pesquisador ou denunciante vê seu trabalho respondido não com argumentos, mas com protocolos em série, muitas vezes em outras comarcas — o processo deixou de ser instrumento de tutela e passou a funcionar como mecanismo privado de intimidação e desgaste.
O mesmo fenômeno, com outra roupagem, se reproduz em outras searas do Direito. Escritórios estruturados para litigar em escala industrial identificam teses de alta repetição — cobranças indevidas, negativações, falhas contratuais padronizadas — e ajuízam milhares de demandas automatizadas, sem qualquer tentativa prévia de contato, sem verificação concreta do dano, sem interesse real na solução do conflito, e muitas vezes até mesmo sem a ciência daquele que é representado em juízo. O processo não é o caminho para a tutela: é o produto. A indenização é a mercadoria.
O Judiciário, o réu e o próprio consumidor — cujo nome figura na petição sem que ele tenha necessariamente buscado ou compreendido o que foi ajuizado — suportam os custos de uma litigância que existe para gerar receita, não para resolver conflitos. O direito de ação torna-se o suporte de um modelo de negócio, e não uma garantia do império do direito.
Nesse modelo, a litigância ilícita[1] opera pela eliminação de qualquer filtro consensual mínimo. Sua lógica pressupõe volume, automação e exploração da dispersão jurisprudencial. Introduzir uma etapa prévia de composição colapsaria o modelo, porque ele não depende da resistência real do devedor: depende da ausência de qualquer obstáculo entre o escritório e o protocolo, por vezes intermediado por financiadores profissionais. É aí que a derrota de Nebraska se instala de forma mais silenciosa: não na ação isolada e escandalosa, mas na série automatizada que atravessa o sistema sem ser identificada como o que é. O nome técnico é litigância ilícita. O nome machadiano é derrota de Nebraska.
O direito de ação como direito potestativo: o que isso significa e por que o diagnóstico está errado
Um direito potestativo é aquele que depende exclusivamente da vontade de seu titular para produzir efeitos jurídicos na esfera de outrem. O outro polo não pode resistir: suporta, assiste. Foi precisamente essa estrutura que, por décadas, foi silenciosamente atribuída ao direito de ação no Brasil: bastaria querer litigar para que a máquina jurisdicional fosse legitimamente acionada, isso inclusive é equivocadamente ensinado nas faculdades de Direito. A vontade subjetiva do autor seria condição suficiente. O Judiciário, o réu e a coletividade suportariam. Essa é a visão que permeia grande parte das visões sobre teoria geral do processo civil.
O problema não está apenas na imprecisão técnica. Está no que ela produz na prática. Um direito de ação concebido como puramente potestativo não exige demonstração de necessidade, de resistência real, de adequação da via ou de utilidade da tutela pretendida. Exige apenas protocolo — e o protocolo, como ensinava o filólogo machadiano, pode ser utilizado com toda a sofisticação para chegar a uma conclusão que contraria exatamente os dados que estavam na frente de todos.
A estrutura correta é outra. O direito de ação depende, para seu legítimo exercício, da configuração do interesse processual: necessidade da tutela, adequação do instrumento e utilidade concreta do provimento pretendido. Um sistema que não distingue conflito real de protocolo automático não tutela ninguém com efetividade. Abre as portas para todos e entrega resultados para poucos. O sistema judicial se torna inefetivo porque perde a capacidade interna de distinguir o pleito legítimo daquele meramente oportunista. Em ultima instância, isso se traduz na trágica incapacidade de o sistema compreender, em termos luhmannianos, quais expectativas contrafáticas devem ser, de fato, estabilizadas.
É justamente aqui que Riggs v. Palmer ilumina o problema. O caso envolvia um herdeiro que assassinou o próprio avô para antecipar a herança. A legislação não previa expressamente impedimento sucessório. Pela leitura puramente potestativa, o assassino herdaria. A Corte recusou-se. Dworkin utilizou o caso como paradigma de que o direito integra um projeto de coerência e integridade do Rule of Law: ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza mediante instrumentalização formal de uma posição jurídica.
A transposição ao direito de ação é direta: quem instrumentaliza o processo como mecanismo de intimidação, coerção econômica ou outra forma transfigurada não pode invocar o artigo 5º, XXXV, para legitimar esse uso. A garantia constitucional existe para assegurar tutela jurisdicional legítima — não para proteger sua inversão predatória. Não é possível interpretar o artigo 5º, XXXV, como se existisse isoladamente das transformações constitucionais que incorporaram a consensualidade, a cooperação processual e a busca pela solução adequada dos conflitos.
A consensualidade como dado constitucional, não como obstáculo
A consensualidade não decorre apenas de uma faculdade das partes. Ela emerge de uma estrutura constitucional cooperativa que impõe deveres recíprocos de boa-fé, colaboração e racionalidade institucional. Quando o Estado — por meio de plataformas administrativas, câmaras de mediação e canais estruturados de solução consensual — convoca ativamente os cidadãos a tentarem resolver seus conflitos antes de recorrer à jurisdição, está ocorrendo uma reconfiguração da própria racionalidade constitucional do acesso à Justiça, que se torna qualificado. Isso quer dizer: as portas do Judiciário são abertas quando há, de fato, uma pretensão legítima que não pôde ser resolvida por intermédio de mecanismos extrajudiciais.
Essa reconfiguração tem consequências diretas sobre o interesse processual e coaduna diretamente com o fato de que acesso à justiça não significa submissão imediata ao Judiciário de qualquer pretensão. O Judiciário deve estar sempre disponível para a resolução de conflitos, mas não deve ser a única, tampouco a primeira arena à disposição dos indivíduos.
A ausência injustificada de qualquer tentativa de utilização dos mecanismos consensuais disponíveis passa a ser dado relevante para a aferição do interesse de agir — não porque a lei assim determine de forma absoluta, mas porque o interesse processual legítimo pressupõe necessidade real da tutela estatal, que não se configura quando a parte sequer tentou os caminhos que o próprio Estado disponibilizou. Quem, podendo tentar resolver, recusa qualquer tentativa e parte direto para a judicialização massificada, repete o gesto do filólogo machadiano: usa o instrumento com toda a formalidade para produzir o oposto do que ele existe para realizar. Isso não significa inviabilizar o Direito de ação e sim cumpri-lo de fato.
Em litígios patrimoniais massificados, repetitivos e padronizados, em que o Estado disponibiliza canais eficientes de solução consensual, a ausência injustificada de tentativa prévia constitui indício relevante de ausência de interesse processual legítimo. Não uma presunção absoluta — um indício qualificado, sujeito à demonstração em contrário.
O Supremo, o STJ e a vitória de Nebrask(a)
O STF, ao admitir acordos no âmbito da jurisdição constitucional — inclusive em controle concentrado —, sinalizou que a consensualidade não é concessão ao processo, mas componente de sua racionalidade constitucional. É uma revolução paradigmática silenciosa. Na Reclamação 23.899/PR, reconheceu expressamente que o ajuizamento seriado e padronizado pode configurar abuso do direito de acesso à Justiça quando utilizado com finalidade intimidatória. Em linguagem machadiana: a Corte recusou-se a proclamar a vitória de Caneca.
No plano infraconstitucional, o Tema Repetitivo 1.396 do STJ discute a necessidade de tentativa prévia de solução administrativa em demandas consumeristas antes do ajuizamento. Materialmente, a questão é mais profunda: existe interesse processual legítimo quando a jurisdição é acionada de forma automática e massificada sem qualquer tentativa mínima de composição? A resposta que emerge aponta que não. O Tema Repetitivo 1.198, por sua vez, ao reconhecer que o magistrado pode exigir demonstração da autenticidade da postulação diante de indícios de litigância abusiva, parte da mesma premissa: o direito de ação não é potestativo.
A mudança paradigmática que ainda não foi nomeada
Durante décadas, o debate sobre acesso à Justiça girou em torno de um único eixo: abertura ou fechamento da porta do Judiciário. Essa dicotomia foi útil quando o problema real era a exclusão jurisdicional. Tornou-se insuficiente quando o problema passou a incluir também a hiperjudicialização predatória, a litigância serial oportunista e a instrumentalização massificada do processo como mecanismo de coerção econômica ou moral. A exclusão discriminatória tornou-se hiperinclusão predatória e corrosão.
O novo paradigma exige uma pergunta diferente. Não apenas: a porta está aberta? Mas também: quem está entrando e para quê? Se a primeira onda buscou remover barreiras econômicas, a segunda viabilizou interesses coletivos e a terceira construiu formas adequadas de tutela, talvez estejamos diante de uma quarta onda: a incorporação da consensualidade como elemento constitutivo — e não meramente alternativo — do acesso à Justiça.
O filólogo de Machado demonstrava com rigor metodológico que Nebrask era Caneca. A teoria processual que trata o direito de ação como puramente potestativo sustenta com solenidade constitucional e cinismo ex cathedra que protocolar é o mesmo que litigar legitimamente.
Em ambos os casos, o método está intacto. O resultado contraria tudo aquilo que o método deveria proteger. Nossa jurisdição constitucional não pode continuar proclamando derrotas de Nebraska, pois elas são derrotas do direito de ação— e os tribunais superiores já começaram a perceber isso.
[1] Publiquei recentemente livro sobre a temática: Georges Abboud. Litigância ilícita. São Paulo: Thomson Reuters — Revista dos Tribunais, 2026.