Os problemas de interpretação do crime de formação de cartel, previsto no artigo 4° da Lei 8.137/90, têm levado ao oferecimento de denúncias — e eventuais condenações — por esse delito, ora em concurso material, ora em concurso formal, com o antigo artigo 90 da Lei 8.666/93 (atual artigo 337-F do Código Penal), que pune aquele que frustra o caráter competitivo do processo licitatório.
O artigo 4º da Lei 8.137/90 estabelece que:
“Constitui crime contra a ordem econômica: I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes […]”.
A despeito de a elementar “dominando o mercado” estar prevista apenas na modalidade do inciso I, há consenso doutrinário e jurisprudencial que também a figura do inciso II exige o domínio de mercado [1].
Isso porque, a fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas (alínea “a”), o controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas (alínea “b”) e o controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores (alínea “c”) refletem justamente um controle (domínio) sobre aquele mercado específico.
O artigo 337-F do Código Penal, por sua vez, pune a conduta daquele que “Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório”.
Não se olvida a aparente similitude entre essas figuras típicas, dado que em ambas há uma interferência no processo natural de competição. Mas apesar disso, elas não se confundem; a ratio legis do crime de formação de cartel é substancialmente distinta do injusto de frustração do caráter competitivo da licitação.
O fundamento de criminalização do delito de formação de cartel, seja na extinta modalidade do inciso I, seja no inciso II, é a defesa da livre concorrência e da atividade empresarial, como forma de proteção ao interesse do consumidor, evitando, assim, a “subversão de concorrência para não concorrência” [2].
O bem jurídico tutelado pelo crime descrito no artigo 4° da Lei 8.137/90 (I e II) é, em um plano mais amplo, a ordem econômica [3], que justamente pela sua característica supraindividual, encontra repercussão quando há interferência em um dos pilares fundantes da atividade econômica: a livre concorrência.
Assim, o crime de cartel consiste na aviltação da ordem econômica pelo desvirtuamento do processo concorrencial, atingindo interesses difusos (consumidores), que se manifestam para toda a sociedade.
A frustração ao caráter competitivo da licitação, hoje prevista no artigo 337-F do Código Penal, no capítulo XI (dos crimes contra a administração pública), encontra fundamento na proteção à lisura do processo concorrencial ocorrido no âmbito da administração pública. Assim, o que tem levado a jurisprudência – sobretudo dos tribunais superiores – a separar o joio do trigo é a elementar “dominando o mercado”, prevista no artigo 4º, I, da Lei 8.137/90.
Distinção
Sendo o domínio de mercado o elemento diferenciador entre as duas figuras típicas, cabe aqui definir qual seria o alcance normativo da elementar “dominando o mercado”, com o propósito de estabelecer a diferença prática entre as condutas objetivas do artigo 4° da Lei 8.137/90 e 337-F do Código Repressor.
O Brasil não estabeleceu uma definição legal para domínio de mercado, missão essa que ficou a cargo da doutrina, jurisprudência e da legislação comparada. Apesar disso, o Brasil é quase uma unanimidade na exigência de um domínio de mercado entre os países que punem a formação de cartel no âmbito criminal.
Na Argentina, o artigo 4º da Lei 25.156/99, antiga lei de Defensia de la Competencia, definiu a posicion dominante da seguinte forma: “una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo […] [4].
Para Rodolfo Tigre Maia, tal elementar consistiria em “reunir poderes necessários para direta ou indiretamente interferir, manipular e/ou controlar mecanismos envolvidos na formação dos preços dos bens e/ou serviços […] para influenciar as atividades destinadas à produção, à circulação e ao consumo destas utilidades no mercado” [5].
Nessa ótica, dominar o mercado é reunir poderes necessários para decidir quando se produz determinado produto ou se executa um serviço, quem usa ou consome, quando o faz e em qual quantidade, impondo uma espécie de monopólio ou oligopólio sobre os produtos e serviços essenciais — e até não essenciais — à subsistência humana.
De outro lado, o crime de fraude à licitação (artigo 337-F, CP) está voltado à dominação do certame licitatório em específico, e não do mercado do qual o produto ou serviço posto ao processo concorrencial público é integrante.
No julgamento do Recurso Especial n° 2.125.989, de relatoria do ministro Ribeiro Dantas, o Superior Tribunal de Justiça reiterou o entendimento de que “o ajuste voltado à dominação de um certame específico não permite nem sequer a acusação pelo delito de cartel (muito menos a condenação)” [6].
Outro dado importante é que o crime de cartel não estará configurado simplesmente pela quantidade de processos licitatórios vencidos ou concorridos, como se o critério quantitativo definisse a intenção dos agentes de dominar o mercado.
Por ocasião do julgamento do AgRg no REsp n° 1.810.038, o Superior Tribunal de Justiça manteve a rejeição de denúncia pelo crime do artigo 4°, II, da Lei 8.137/90, em caso que envolveu suposto ajuste de empresas em dois distintos processos licitatórios abertos pela Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM), embora com o mesmo objeto [7].
Pensemos no seguinte exemplo:
um determinado estado da federação publica um edital de um processo de licitação para a construção de duas escolas na zona leste da capital e outro edital para a construção de duas escolas na zona sul.
Na mesma ocasião, o site oficial do governo do estado informa que no próximo mês serão publicados outros dois editais: uma para a construção de duas escolas na zona norte e outro para a construção de duas escolas na zona oeste.
Nesse caso, para que se configure o crime de fraude à licitação em concurso com o delito de cartel, além da reunião das empresas em consórcio, com a prática do bid-rigging [8] nos processos licitatórios da zona leste e zona sul, os agentes visem controlar aquele mercado, pela fixação de preços, atingindo os outros dois certames vindouros (zonas norte e oeste), em efetivo domínio daquele mercado.
Em outras palavras, as condutas dos agentes (crime plurissubjetivo) devem estar voltadam não à vitória em um, dois, três ou mais certames licitatórios, mas no efetivo domínio daquele mercado específico, mesmo que aquele mercado se restrinja a apenas um processo concorrencial.
Pensemos também na hipótese da construção de uma rodovia federal que percorre vários estados, e que as obras estão divididas em vários lotes, o convênio de algumas empreiteiras, por subcontratação, que anteriormente apresentaram propostas menos atraentes do que aquela da empreiteira contratante, configurará crime de cartel se imbuídas de dolo no controle, em detrimento de outros concorrentes, da execução da obra não só no lote contratado, como também nos demais.
Como já dissemos, o crime de cartel tem um conteúdo de injusto muito mais amplo do que a fraude à licitação, considerando que o fundamento de criminalização daquele, num plano mais abrangente, é a proteção da ordem econômica (artigos 170 a 192, CF), e, mais especificamente, a proteção dos interesses do consumidor, pela garantia da livre concorrência na atividade empresarial.
Daí que, como dito no início dessa nota, apesar da similitude entre os dois ilícitos criminais, eles não se confundem, porque “a aparência pode ser cartélica, sem existir, em verdade, cartel, ou ter-se concluído cartel que não funcione como tal, ou não tenha o êxito específico” [9].
Bem por isso, ainda que a lisura do procedimento concorrencial dentro da administração pública tenha o seu valor, a sua vulneração atinge interesses bem menos sensíveis do que a ordem econômica, não havendo razão — seja dogmática ou político-criminal — para se punir ambas as condutas de forma conjunta e automática.
[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 2.125.989. São Paulo. Relator: Min. Ribeiro Dantas. Julgamento: 16 mai. 2024. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 mai.2024; MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a Cartéis. Interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. Ed. Singular, 2013, pág.188
[2] DEL NERO, Glauter Del Nero; NAVES, José Paulo Michelleto. Considerações dogmáticas sobre o crime de cartel. In Direito penal econômico [coord. Rogério Cury]. 1. Ed. São Paulo: Almedina Brasil, 2020, págs.73/74.
[3] MAIA, Rodolfo Tigre. Tutela penal da ordem econômica. O crime de formação de cartel. São Paulo: Malheiros, 2008, pág.133.
[5] Tigre Maia. Op. Cit., 2008, pág.165.
[6] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 2.125.989. São Paulo. Relator: Min. Ribeiro Dantas. Julgamento: 16 mai. 2024. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 mai.2024.
[7] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no REsp 1.810.038. São Paulo. Relator: Min. Olindo Menezes. Julgamento: 10 dez. 2019. Publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 dez. 2019.
[8] O bid-rigging (manipulação de licitações), segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), ocorre quando “grupos de empresas conspiram para aumentar os preços ou diminuir a qualidade dos bens, obras ou serviços oferecidos em licitações públicas”. Disponível aqui.
[9] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. São Paulo: RT. 2012, v. LI, p. 290.