reforma para pior
A condenação por improbidade administrativa na modalidade culposa que é alvo de recurso apenas do réu, sem descrever conduta dolosa, não tem outro resultado possível que não seja a absolvição.
Analisar presença do dolo em improbidade poderia gerar piora na situação do réu, o único a recorrer
Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial de um ex-prefeito condenado por fraudes em procedimento licitatório e na execução do contrato.
A condenação se deu pelo artigo 10 da redação original da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), que punia por qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que gerasse perda patrimonial ou prejuízo ao ente público.
O processo acabou impactado pela nova LIA (Lei 14.230/2021), que extinguiu a modalidade culposa de improbidade. Em 2022, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a alteração se aplica a todos os casos ainda em andamento.
O STF, no entanto, deixou uma brecha: permitiu expressamente que o juiz da causa reexamine os fatos para ver se, apesar da condenação pela conduta culposa, existe o elemento doloso do agente.
A partir daí, ambas as turmas de Direito Público do STJ passaram a entender que essa reanálise não deve ser admitida quando o recurso é exclusivo do réu, pois o reenquadramento geraria uma piora de sua situação sem que a acusação tenha recorrido.
A condenação pela modalidade dolosa da improbidade administrativa tem efeitos mais graves: gera a inelegibilidade do réu e a imprescritibilidade das ações de ressarcimento, da qual ele se torna potencial alvo.
Seria o caso da chamada reformatio in pejus — quando a situação do réu é piorada, apesar de a acusação não ter recorrido, o que não deve se admitir. A 1ª Turma do STJ decide assim desde 2024 e vem sendo acompanhada pela 2ª Turma.
Recurso do réu
O caso julgado em questão mostra que a divergência interna segue viva na 1ª Turma. Relator do recurso e autor do voto vencedor, o ministro Sérgio Kukina votou por dar provimento ao recurso especial, afastando a condenação do ex-prefeito.
Para ele, não é possível devolver os autos para que o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul reanalise o caso e decida se há indícios de dolo na conduta do réu, uma vez que, antes da entrada em vigor da nova LIA, o Ministério Público, autor da ação, tinha interesse recursal em discutir a modalidade de elemento subjetivo, já que a modalidade dolosa tem grau maior de reprovabilidade.
O acórdão condenatório do TJ-MS fundamentou sua conclusão na conduta culposa, que realmente era suficiente à época, mas sem se afirmar o dolo de maneira categórica. Rever essa omissão representaria reformatio in pejus.
O relator foi acompanhado pelos ministros Gurgel de Faria e Benedito Gonçalves. Abriu a divergência Paulo Sérgio Domingues, que ficou vencido ao lado de Regina Helena Costa.
Dolo da improbidade
Para a corrente minoritária, o MP realmente poderia se interessar em recorrer por causa das consequências laterais (inelegibilidade e prescrição do ressarcimento) de transformar uma condenação por improbidade dolosa em culposa.
Ainda assim, essa conclusão não pode se estender ao que sequer existia na legislação em vigor à época: a necessidade de se abordar minimamente o dolo, de forma a permitir o reenquadramento da conduta, como autorizou o STF.
Em vez disso, o MP já havia conseguido tudo que pediu na ação: a nulidade do processo licitatório e do contrato em questão, a condenação dos envolvidos a devolver valores aos cofres públicos e o reconhecimento do ato de improbidade.
“A pergunta que se deve fazer nessa hipótese é: soubesse o autor, em 2020, que o elemento subjetivo necessário para a condenação com base na Lei 8.429/1992 se alteraria com o tempo e que essa alteração retroagiria, teria ele ficado inerte como ficou em relação aos demais efeitos da condenação por ato culposo — que se podem dizer laterais ou acidentais: a imprescritibilidade e a inelegibilidade?”, indagou.
“Entendo que a resposta é negativa. Não se pode pretender imputar ao autor da ação o ônus de recorrer para preservar aquilo que poderia um dia ocorrer”, concluiu o ministro Paulo Sérgio Domingues.
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AREsp 1.858.169