Da Constituição às leis: a metáfora deslocada
Spacca
A imagem das “quatro linhas” foi cunhada, no debate constitucional brasileiro contemporâneo, para delimitar o campo dentro do qual a disputa política é legítima. Transposta da Constituição para a legislação infraconstitucional, a metáfora ganha outra função, sem perder a substância. Se a Carta de 1988 traça o perímetro do jogo democrático, as leis preenchem esse perímetro com o desenho cotidiano das relações jurídicas: dizem quem pode o quê em relação a quem, quando, como e com quais consequências. A Constituição é o gramado; a legislação é a marcação do campo em setores funcionais, cada qual com regras próprias, mas todos submetidos ao mesmo regime fundamental.
Há, porém, uma diferença decisiva entre a metáfora constitucional e a metáfora legislativa. As linhas da Constituição protegem a democracia contra rupturas; as linhas da legislação organizam a vida em comum, distribuindo competências, deveres, faculdades e proibições segundo a natureza dos interesses em jogo. O legislador, ao escolher como tratar cada relação, está fazendo opções axiológicas — está dizendo o que é central e o que é periférico, o que é livre e o que é regulado, o que merece sanção civil e o que merece sanção penal, o que pode ser resolvido espontaneamente e o que exige a intervenção pública. A divisão do ordenamento em ramos não é, portanto, mera comodidade didática: traduz uma compreensão do mundo social e da função do Direito nele. [1]
A grande dicotomia do pensamento jurídico ocidental — Direito Público e Direito Privado — é a moldura conceitual herdada de Roma e refinada pela modernidade. Norberto Bobbio descreveu-a como dicotomia “total e principal”: total, porque não há ente jurídico que escape a uma das duas esferas; principal, porque tende a absorver e organizar as demais dicotomias. [2] Mas essa moldura, posta sobre a Constituição de 1988, sofre uma torção significativa: os direitos fundamentais irradiam-se para as relações privadas, e os interesses privados condicionam crescentemente a atuação estatal. A constitucionalização do Direito Civil, de um lado, e a publicização de matérias antes domésticas, de outro, redesenham o mapa sem apagar a dicotomia. [3]
Quatro são as linhas estruturantes da legislação brasileira contemporânea, considerada a partir do tipo de relação jurídica regulada: as leis cíveis (ou de Direito Privado), que disciplinam as relações entre particulares; as leis administrativas e cognatas (poderíamos chama-las de Direito Público, mas aí estaríamos incluindo o Direito Penal e o Direito Processual que, aqui, vão merecer tratamento à parte, como se verá) — previdenciárias, tributárias, ambientais regulatórias, etc. —, que organizam as relações entre a pessoa e o Estado; as leis penais, que tutelam, por meio da sanção mais grave de que o ordenamento dispõe, os bens jurídicos mais relevantes da convivência social; e as leis processuais, que regulam o modo como as três primeiras se aplicam quando o cumprimento espontâneo falha ou quando a natureza da relação exige procedimento formal e contraditório como garantia do próprio Direito.
As leis cíveis: a gramática da igualdade entre privados
A primeira linha é a das leis cíveis, ou de Direito Privado em sentido amplo: o conjunto de normas que regulam as relações entre pessoas naturais e jurídicas privadas. Compreende não apenas o Código Civil — que disciplina família, sucessões, contratos, propriedade, obrigações, responsabilidade civil e direitos da personalidade —, mas também o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente nas relações horizontais, o Estatuto do Idoso, a legislação societária, a legislação locatícia, o direito do trabalho na dimensão das relações entre empregado e empregador, o direito empresarial e os chamados microssistemas legislativos especializados. [4]
A nota característica desse ramo é a coordenação. As leis cíveis pressupõem, em regra, sujeitos juridicamente iguais, livres para contratar, dispor de seu patrimônio, constituir família, exercer atividade econômica, fundar associações e fazer escolhas existenciais relevantes. A autonomia privada é o princípio operativo dessa esfera, e a função do legislador é, ao mesmo tempo, garantir o espaço dessa autonomia e corrigir os desequilíbrios estruturais que a tornariam ficção: daí a tutela do consumidor, do trabalhador, do aderente, do hipossuficiente em geral. A igualdade formal — pressuposto romano da dicotomia público-privado — convive, no direito brasileiro contemporâneo, com a igualdade material, exigida pela Constituição. [5]
Foi precisamente essa exigência constitucional que produziu a transformação mais relevante do direito civil brasileiro nas últimas décadas. A doutrina denomina-a constitucionalização do direito civil: o deslocamento do centro axiológico do ordenamento juscivilístico do Código para a Constituição, com o consequente redirecionamento das categorias clássicas — autonomia da vontade, propriedade, família, contrato — à promoção da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da função social dos institutos. Gustavo Tepedino, um dos principais articuladores dessa inflexão no Brasil, em diálogo com Pietro Perlingieri, formulou a tese de que o intérprete civilista deve operar a partir da Constituição como centro do sistema, não do Código como universo autônomo. [6] O Código Civil de 2002, ao positivar expressamente a função social do contrato (artigo 421) e da propriedade (artigo 1.228, § 1º), incorporou essa mudança normativa. [7]
A consequência prática é considerável. As leis cíveis deixaram de ser concebidas como reduto neutro da liberdade individual contra o Estado para tornarem-se também espaço de realização de valores constitucionais. Não há, no Direito Brasileiro contemporâneo, contrato impermeável aos direitos fundamentais, propriedade indiferente à função social, família refratária à igualdade entre seus membros, atividade econômica desvinculada da defesa do consumidor ou do meio ambiente. A liberdade civil continua sendo a regra, e a interferência estatal continua exigindo justificação — mas o desenho dessa liberdade já não é o da codificação oitocentista. As leis cíveis regulam o que os entes privados fazem entre si, mas o fazem dentro da Constituição.
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[1] A divisão do ordenamento em ramos é, ao mesmo tempo, fenômeno descritivo (espelha diferenças reais entre tipos de relação) e prescritivo (orienta o legislador, o intérprete e o aplicador a seguir lógicas distintas conforme a matéria). Sobre o tema, ver REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, esp. cap. XX.
[2] BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: por uma teoria geral da política. Trad. Marco Aurélio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987, cap. 1 (“A grande dicotomia: público/privado”). Para Bobbio, uma grande dicotomia exige duas esferas conjuntamente exaustivas e reciprocamente exclusivas, e que a divisão seja total e principal, de modo a absorver outras dicotomias secundárias.
[3] A bibliografia sobre a tensão entre constitucionalização do Direito Civil e publicização das relações privadas é vastíssima. Para uma síntese atualizada, BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo. 12. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2024; SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[4] A fragmentação do Direito Civil em microssistemas é tema explorado por Natalino Irti em L’età della decodificazione (Milano: Giuffrè, 1979) e, no Brasil, por TEPEDINO, Gustavo. “Premissas metodológicas para a constitucionalização do Direito Civil”. In: Temas de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
[5] A passagem da igualdade formal à igualdade material é uma das marcas constitucionais do direito privado contemporâneo. Cf. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
[6] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. A inspiração italiana remonta a PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
[7] Código Civil, art. 421: “A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato”. Código Civil, art. 1.228, § 1º: “O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.