Opinião
O processo administrativo carrega sempre um desafio por causa do emaranhado normativo que gira em torno dele. São leis, regimentos, resoluções e portarias de órgãos e autarquias, aplicação analógica e subsidiária de outras leis, além de uma instrumentalidade das formas, baseada nos princípios da autotutela da administração pública e da supremacia do interesse público, que muitas vezes pode colidir com a segurança jurídica. A complexidade do processo administrativo é uma consequência, entre outros elementos, da passagem do Estado parlamentar para o Estado Administrativo do século 20 [1].
A Lei nº 9.784/1999 estabelece critérios para o impedimento de agentes públicos no processo administrativo federal. Um desses critérios, previsto no artigo 18, inciso I, da lei considera “impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que tenha interesse direto ou indireto na matéria”. Sendo assim, a chave para a compreensão desse critério para o impedimento está no conceito de interesse direto e indireto. Embora a noção geral de interesse integre o senso comum e seja tratada como um conceito pressuposto, o tema ganha complexidade quando se procura estabelecer os limites do interesse permitido no processo administrativo.
O interesse direto ou indireto do agente público (apenas aquele que possui um mínimo poder decisório ou de influência na decisão [2]) no objeto do processo administrativo gera impedimento porque pressupõe uma inaceitável substituição do interesse público pelo interesse particular do agente, o que afrontaria, inicialmente, os princípios da impessoalidade, da moralidade, da legalidade e da igualdade de todos os administrados.
Imparcialidade e dever de lealdade
A imparcialidade no processo decorre do dever de lealdade (Treuepflicht) que alcança a totalidade dos servidores públicos em virtude da sua condição de membros da administração pública [3]. Dever de lealdade significa aderência às normas que regem o (adequado) funcionamento da administração pública. Os agentes públicos são vinculados a uma ordem jurídica fundada na limitação jurídica do poder, no regime democrático e nos direitos fundamentais. Na Constituição de 1988, o dever de lealdade é decorrência direta do princípio do Estado democrático de Direito.
Interesse considerado em si mesmo
O conceito de interesse pode ser analisado a partir de várias abordagens diferentes, conforme, entre outros aspectos, as várias modalidades de interesse existentes: interesse objetivo, interesse privado, interesse processual etc. De qualquer forma, a ideia de interesse está ligada a “desejos, necessidades, apetites, aos prazeres, às ambições de um sujeito” [4], sejam eles jurídicos ou não. Normalmente, as pessoas possuem interesses os mais variados: interesse no resultado de uma eleição, interesse na diminuição da violência contra a mulher, interesse em uma menor jornada de trabalho, interesse em contrair matrimônio, interesse em viajar etc. O interesse que leva ao impedimento do servidor público não é o interesse em geral, mas aquele que substitui o interesse público no processo administrativo, à margem da proteção dos direitos fundamentais: o interesse substitutivo.
Spacca
Gustav Schwarz separa os interesses em subjetivos (“tudo aquilo que desejo, racional ou irracionalmente”) e objetivos (“interesse ponderado”) [5]. Os primeiros são definidos pelos indivíduos; os segundos, pelo Estado [6]. No plano jurídico, inicialmente, o interesse subjetivo se manifesta quando um determinado ato tem o potencial de afetar a situação jurídica de uma pessoa. É o que ocorre com a intervenção de terceiros no plano processual. Mas o interesse que gera o impedimento do agente público vai além da esfera jurídica, podendo assumir, na verdade, qualquer natureza. Só é preciso que o interesse vedado seja suficiente para substituir o interesse público pelo privado.
Interesse substitutivo direito do agente público
O interesse é um ponto de partida para a ação, o que converte a sua existência em um fenômeno universal. Essa universalidade dos interesses pessoais tem grande relevância para a administração pública. Como ressalta Christoph Rodatz, “a participação no interesse público sempre requer que os indivíduos assumam um interesse pessoal” [7]. O interesse que gera o impedimento do agente público é o já mencionado interesse substitutivo, ou seja, aquele que, de forma concreta ou apenas potencial, devidamente materializado, pode substituir o interesse público pelo privado, desvirtuando o dever de lealdade dos agentes públicos e a própria função da administração pública.
O interesse direto que dá causa ao impedimento depende da obtenção de um benefício vedado para o agente público, ainda que esse benefício ocorra através de terceiros, a exemplo de uma servidora que integre a banca de um concurso no qual o seu marido venha a participar. O benefício lícito, por sua vez, não tem qualquer relevância para fins de impedimento do servidor, pois, neste tipo de benefício pessoal ou de terceiros, é possível atuar conforme o interesse pessoal sem o descumprimento da lei. É o que ocorre, por exemplo, quando o agente público tem interesse em desempenhar adequadamente a sua função para obter o benefício da ascensão funcional. Mas como determinar a ilicitude do potencial benefício no caso do interesse direto?
O interesse direto não está conectado apenas com as esferas de direitos ou deveres dos agentes públicos. Um dado servidor, a título de exemplo, pode estar impedido de votar acerca da remoção de um servidor se sua razão para decidir, devidamente comprovada, for de natureza econômica. Não há direitos ou deveres envolvidos no resultado da decisão, mas o interesse substitutivo impor-se-ia, in casu, de modo a afastar o interesse público e desvirtuar o adequado funcionamento da administração pública. O caráter direto do interesse relaciona-se com a imediatidade. Há uma conexão imediata, direta, sem atos ou fatos intermediários, entre o agente público e seu interesse no objeto do processo administrativo. O interesse direto pressupõe benefício positivo (algo a ganhar) ou negativo (deixar de perder algo) para o próprio agente público.
José dos Santos Carvalho Filho afirma que o interesse direto envolve um vínculo maior ou mais forte com o objeto do processo e que o interesse direto não deixa espaço para dúvidas quanto à sua ocorrência [8]. De fato, a priori é mais fácil constatar o interesse direto, sobretudo quando ele estiver posto e não depender de instrução probatória, como ocorre quando o servidor se abstém de votar em órgão colegiado que vai decidir sobre pedido de licença apresentado por ele. Mas há situações em que o interesse direto é de difícil aferição. Como identificar, por exemplo, o interesse do membro de uma comissão sindicante que se empenha em atribuir responsabilidade por eventual ato ilícito por causa de preconceito religioso?
O vínculo do agente público com o objeto do processo ou a força do seu interesse, por outro lado, dependem das circunstâncias do caso concreto, não podendo, por isso, ser definidos de antemão. O interesse direto de ser promovido, a título de ilustração, pode ser menos acentuado do que o interesse indireto de favorecer economicamente uma empresa participante de licitação da qual o agente público possa se beneficiar em momento posterior. O critério do vínculo maior ou mais forte com o objeto do processo, nos termos de Carvalho Filho, muitas vezes não se aplica. As circunstâncias concretas dos agentes públicos e do processo administrativo são indispensáveis para estabelecer essa modalidade de gradação dos interesses.
Interesse substituível como realidade objetivável e também subjetiva
O Superior Tribunal de Justiça entende que é vedado aos servidores públicos ou autoridades “ostentar vínculos com o objeto da investigação” [9], atuar com base em “motivos ou motivações pessoais” [10] ou impor seu “interesse pessoal” [11]. Além disso, há o entendimento pacífico na corte de que os desvios de imparcialidade do agente público devem se basear em provas [12], obviedade que o tribunal teve que esclarecer inúmeras vezes nos últimos anos. Quaisquer interesses vedados ou possíveis benefícios devem ser objetiváveis, passíveis, portanto, de comprovação material. No entanto, essa necessidade de constatação objetiva não significa que o interesse precisa ter natureza objetiva, embora haja julgados do STJ nesse sentido, a exemplo do MS 21.312/ DF. O próprio significado do interesse como ponto de partida para o agir humano é incompatível com essa objetividade.
A ideia de que o interesse direto tem necessariamente natureza objetiva, devendo ser passível de constatação imediata, tem origem nos institutos do impedimento e da suspeição previstos no Código de Processo Civil. No contexto judicial, o interesse no resultado do julgamento é motivo de suspeição, que possui, segundo a doutrina e a jurisprudência, natureza essencialmente subjetiva. Nessa linha da subjetividade, referindo-se ao interesse do juiz no julgamento da causa, Pontes de Miranda sublinha que “interesse no julgamento é todo interesse próprio do juiz ou de pessoa que viva às suas expensas (…). Interesse no julgamento é o da vantagem, material ou moral, que possa tirar o juiz com o julgamento da causa em certo sentido” [13]. Numa linha semelhante, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero afirmam que a suspeição do juiz se impõe “qualquer que seja o interesse” [14]. O interesse assume caráter subjetivo porque sua constatação usualmente depende de juízos de valor.
Interesse indireto e critérios para a identificação do interesse substitutivo
A figura do interesse é necessariamente ligada a elementos objetivos e subjetivos. O interesse indireto é aquele que tem a aptidão de produzir o benefício positivo ou negativo (que evita um resultado não desejado) para o agente público impedido através de uma mediação. É um benefício de segundo grau. Ele ocorre de forma reflexa. Para que o agente público seja favorecido, é necessário que alguém receba o benefício em um primeiro momento, antes dele. Se a mediação não for necessária, o interesse do agente público é um interesse direto.
O aspecto mais complexo do interesse como fonte de impedimento dos agentes públicos, seja ele direto ou indireto, é a diferenciação entre interesses permitidos e interesses vedados. Trata-se de uma questão de limites. É perfeitamente admissível que um servidor público tenha interesse direto na decisão que vai reformar o seu ambiente de trabalho, ao mesmo tempo em que facilitará o atendimento aos administrados e a implementação dos objetivos da administração pública. Por outro lado, autorizar a contratação de um prestador de serviços porque ele é da sua cidade e não pela sua capacidade de desempenhar as atribuições que lhe forem direcionadas é algo claramente vedado, pois o interesse público estaria sendo substituído pelo interesse privado. O problema está nas zonas cinzentas.
Qualquer tipo de interesse pode ser substitutivo, levando ao impedimento do agente público, seja ele um interesse econômico, moral religioso, ideológico etc., na linha do interesse subjetivo de Gustav Schwarz. É necessário, portanto, estabelecer critérios minimamente objetivos para identificar o interesse vedado. Em primeiro lugar, está a exteriorização ou materialização do interesse; se o interesse ficar apenas no mundo do pensamento, não tem importância para fins de impedimento. O simples ato de pensar não tem relevância jurídica.
Também é necessário que o processo no qual vai atuar o agente público seja capaz de concretizar a vantagem por trás do interesse vedado. Qualquer que seja o interesse em questão, é necessário que ele tenha a possibilidade jurídica de alterar a realidade, beneficiando o servidor. Naturalmente, as situações concretas devem ser analisadas através da razoabilidade e da moralidade administrativa, levando em conta, como elementos suplementares, a boa fé e o dever de lealdade do agente público. O interesse exteriorizado em um processo que não pode produzir benefício é inócuo para fins de impedimento.
Aplicação do interesse substitutivo a um caso hipotético
Um professor de uma universidade federal participa de uma reunião do seu departamento, que se reuniu para decidir como seria ocupada a vaga deixada por um colega que foi redistribuído para outra instituição. Há duas opções: preenchimento da vaga por redistribuição (receber um professor de outra instituição federal) ou abertura de concurso público. Deve-se considerar que o professor em questão é casado e sua esposa também é professora de uma universidade federal. O professor estaria impedido de votar em razão de interesse direito ou indireto no objeto do processo?
Essa decisão, opte pela redistribuição ou pelo concurso, não gera qualquer tipo de consequência para a esposa do professor. Eventuais consequências dependeriam de atos futuros (pedido de redistribuição ou inscrição no concurso público). A decisão sem si não tem potencial para alterar a realidade; não é capaz de concretizar a vantagem por trás de eventual interesse naquele momento. Este interesse do professor estaria mais próximo do desejo ou dos anseios, que, sem outros atributos, não possui relevância jurídica para fins de impedimento de agente público por interesse no objeto de processo administrativo. Por isso, o professor não estaria impedido de votar neste caso concreto.
[1] Zhang Li. La procédure administrative en Chine. Revue internationale de droit comparé, vol. 64, n. 2, p. 451-475, 2012.
[2] Irene Patrícia Nohara e Thiago Marrara. Processo administrativo: Lei 9.784/99 comentada. 3 ed. São Paulo: RT, 2026, p. 262.
[3] Thorsten Ingo Schmidt. Die Treuepflicht der Beamten. Zeitschrift für das Juristische Studium,
vol. 14, n. 2, p. 172-176, 2022.
[4] Nicolás López Calera. El interés público: entre la ideología y el derecho. Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n. 44, p. 123-148, 2010.
[5] Gustav Schwarz. Rechtssubjekt und Rechtszweck : Eine Revision der Lehre von den Personen. Archiv für bürgerliches Recht, vol. 32, p. 12-139, 1908.
[6] Idem, ibidem.
[7] Christoph Rodatz. Individuelle Interessen und Public Interest Design. In: Was ist Public Interest Design? Beiträge zur Gestaltung öffentlicher Interessen. Bielefeld: 2018 transcript Verlag, 2018, p. 228.
[8] José dos Santos Carvalho Filho. Processo administrativo federal. 3 ed. São Paulo: Lumen Juris, 2007, p. 136.
[9] MS 14958/ DF.
[10] MS 15107/ DF.
[11] MS 15321/ DF.
[12] MS 17796/DF, MS 21787/DF, MS 17815/DF, MS 22828/DF, MS 18370/DF ou RMS 15298/DF.
[13] Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, tomo II, 1995, p. 428 e 429.
[14] Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero. Código de Processo Civil Comentado. 3 ed. São Paulo: RT, 2017, p. 291.